律师介绍

刘四国律师 北京刑辩大状网为刘四国l律师创办,刘四国律师,法学硕士,北京市盈科律师事务所刑事业务部业务主办律师,北京市朝阳区刑事辩护专业委员会委员,盈科律师学院特聘讲师、盈科律师事务所全球总部重大疑难民商事诉讼专业委员会委... 详细>>

在线咨询

联系我们

律师姓名:刘四国律师

电话号码:185 0128 5838

手机号码:18501285838

邮箱地址:27339583@qq.com

执业证号:11101201110047250

执业律所:北京市盈科律师事务所

联系地址:北京市朝阳区金和东路20号院正大中心2号楼19-25层 北京市盈科律师事务所

经济犯罪

串通投标罪的司法认定

以实质的刑法解释论为立场

 

内容摘要:对串通投标罪的司法认定中,应按照实质解释的原理,犯罪主体应解释为招标投标过程中的参与人,而非招投标法的意义上的招标人与投标人。对刑法概念进行独立性判断;在犯罪客观方面,一人挂靠多家企业参与围标的行为,应属于个人行为而非单位行为,其行为特征符合串通投标罪的客观要件,因此串通投标罪并非刑法意义上的必要共同犯罪。刑法的实质解释应以文义解释为界限,对于串通投标不应扩展到拍卖等文意解释不能涵盖的范围内。

 

招投标制度作为市场经济中的一种竞争性的交易方式,广泛使用于建筑施工,劳务承包,技术转让,政府采购等各个领域。串通投标行为是联合限制或者排出竞争的行为,不仅为《反不正当竞争法》,《招标投标法》等法律所明文禁止,而且还是刑法规制的经济犯罪。

 

我国《刑法》第223条明文规定“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”,“投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的”两类行为类型属于串通投标罪的客观方面。虽然串通投标的设置有效惩治与防范了招投标过程中的串通投标犯罪行为,维护了良好的招标投标市场环境,但司法实践远远比立法设想的复杂,对于串通投标罪的司法认定要遵守罪刑法定原则与法律解释的基本规则。本文以司法中串通投标罪的复杂情形进行具体的分析与认定。

 

一、犯罪主体多元化的认定-------以招标代理机构为例

 

从立法表述的形式上分析,犯罪主体包括投标人、招标人两类,但是实践中招标人常常自己选择委任的为其办理招标事宜的招标代理机构。根据招投标法第13条的规定,所谓招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。对于招标代理机构与投标人串通投标的,是否符合串通投标罪的犯罪主体的规定。存在着不同看法,有人认为招标代理机构既非招标人也非投标人,不是串通投标罪的犯罪主体。有人认为招标代理机构是依据招投标法律规定成立的,从事招投标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,他可以接受招标人的委托,在招标人的委托范围内办理招标事宜,并遵守招投标法关于招标人的规定。显然,招标代理机构与招标人的关系是委托代理关系。招标代理机构在代理权限内所为之行为及后果该由招标人负责。因此招标代理机构经招标人同意实施的,与投标人串通投标的行为与招标人自为之行为之并无区别,所以,招标代理机构能够构成串通投标罪的犯罪主体。

 

按照招投标法规定,从形式上分析,招标代理人是招标人之外的第三人,属于独立的法律概念,不应认定为串通投标罪的法律主体,被认为是法律规定的疏漏。但本文认为招标代理机构的主体性质认定,应遵守罪刑法定原则与法律解释的基本规则,不能片面的按照形式理解,基于实质解释论的立场,应认定符合串通投标罪主体的规定。

 

首先,立足于串通投标罪的保护法益是招投标过程中公平的市场秩序和国家、集体、招投标人的合法权益,在行为方式上表现为“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”,“投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的”。串通投标罪的本质是投标人之间或者投标人与招标人之间恶意串通,即具有明确的意识联络和意识一致,排除竞争,谋取非法利益的行为。从招标代理机构的主要业务范围看,包括为招标人编制招标文件,审查投标人的资格,按照程序组织评标,协调招标人与中标人的关系,监督合同的履行,对招标人进行购后服务等。从服务范围可以反映出招标代理机构是基于招标人的授权而取得的部分管理权利,因此招标代理机构与投标人串通的行为,不仅在形式上符合串通投标行为的危害行为的特征,而且实质上也具有排除竞争损害的招标人投标人合法权益的特征,将其认定串通投标罪可以严密法网设置,有效惩治与防范招标投标过程中的串通投标犯罪行为,维护良好的招标投标市场环境。

从法律体系上解释,将招标代理机构认定为构成串通投标罪的犯罪主体,符合我国现行法律体系衔接,招投标制度作为市场经济中的一种竞争性交易方式,广泛适用于建筑施工,劳务承包,技术转让,政府采购等各个领域。基于招投标领域的不同,各领域又有不同的法律调整。例如:经济领域适用《招标投标法》、《政府采购法》等法律中刑法附属条款的规定。招标代理机构或者采购代理机构与投标人供应商恶意串通的,构成犯罪的应依法追究刑事责任。而我国《刑法》修订中确立串通投标罪是在1997年修订时,因此按照体系解释的方法,有必要通过扩张解释,而将后生效的法律条文中的附属性刑法规范的内容包含在内。

 

从文理解释的方法上看,将招标人解释为在招投标程序中参与招标的人。刑法作为独立的部门法,不仅在法律规范上表现为罪刑结构的特殊性,还表现在法律概念上的独立性,因此相同的词语在刑法和其他部门法中往往承载了不同的含义。例如招标人在《招标投标法》中是独立确定的概念,就无法涵盖本质也是招标人的政府采购人的概念。因此,在刑法中招标人是一个更为广泛的概念,是指招投标过程中的招标参与人,不仅包括招投标法中的招标人,也包括政府采购中的采购人,还包括招标代理机构,采购代理机构等,这种解释既符合刑法,作为经济法补充法保障法的法律地位,也包含在语义分析的文意范围之内。

 

因此立足于实质解释的原则,从法律保护的目的出发,在对法律条文解释时,在于射程范围之内是否进行扩大解释或者限制解释,即从处罚的合理性和必要性角度考虑。以“串通投标行为”为核心,以“参与”投标程序为基础,以法益保护为目的,将招标人理解为参与招标人,在法律语义范范围内将招标代理机构包含在串通投标罪的犯罪主体之内。这种解释的原理不仅可以解决招标代理机构犯罪主体认证中的难题,举一反三,还可以解决评标委员会、投标联合体等特殊主体的犯罪认定问题。

 

二、犯罪客观方面的实质解释----以挂靠围标现象分析

 

招标投标中一般要求投标人一定的资质条件,而且无资质或低资质的企业,甚至个人通过不正当手段借用信誉良好或资质较高的企业名义,以便能够更多的承揽工程业务。实践中企业或个人利用被挂靠的企业的名称,信誉,资质,执照公章等从事经营活动,表面上是被挂靠企业的活动,实际上自负盈亏,自主经营,尤其在建筑工程领域非法挂靠现象十分普遍。

 

在串通实践认证中,有的挂靠人单位企业通过交纳保证金、管理费、承诺给予好处费等形式,挂靠多家企业参与投标,甚至所有的参与投标企业都是挂靠人挂靠的企业,形成事实上的围标。例如企业家通过挂靠5家企业,以5个投标人的名义进入招标程序,最后有一个企业中标,对于此种行为是否可以认定为串通投标罪。

 

理论中有观点认为,在行为人以他人名义投标的情况下,如果行为人是经他人同意或者提供相关资质证明予以协助进行投标的,当然可以认定为双方共同实施了非法串通投标行为并要求其承担相应的法律责任,但这不属于刑法中串通投标行为。存在伪造和冒用情形的时候,应该根据主行为认定为非法经营或者合同诈骗罪。我们认为一人同时挂靠多家企业围标,这种行为可以构成串通投标罪。

 

首先,串通投标是两个或两个以上的投标人必须具有故意或恶意。即具有明确的意识联络和意识一致,相互通报自己的投标条件,或者进行其他约定或者安排,以达到抬高标价或者压低标价,侵害投标人的合法权益,排除竞争,谋取非法利益的行为。一人同时挂靠多家企业,名义上是多个投标人,实际上是为一个人所操控的个人行为,不属于被挂靠单位的行为。因此这种行为不仅具有串通性,而且还具有限制排除竞争的实质,损害了投标中的公平竞争市场秩序和国家、企业和投标人的合法利益,符合串通投标罪的实质规定。

 

其次从法律体系衔接上,我国《招标投标法》颁布于2001年,《刑法》修订中确立串通投标罪是在1997年,因此《招标投标法》对于串通投标行为有所扩张,《招标投标法》第54条规定“投标人以他人名义投标,或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任,构成犯罪的依法追究刑事责任”。挂靠行为无疑属于以他人名义投标的弄虚作假的行为。因此需要对刑法条文进行扩张性解释,以实现法律体系之间的衔接。

 

再次从身份的基本理论出发,身份犯是犯罪主体是具有特定的地位和状态,虽然虚假材料存在冒用或者伪造的情形,但行人已经进入招标程序,具有投标人的地位和状态,形式上因挂靠而取得招标资格的机构,也完全符合主体的认定,即可以构成串通投标罪。

 

最后从实践出发,也有将挂靠围标认定为串通投标罪的司法实践。如福建省高级人民法院、检察院、公安厅,2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定采取挂靠、盗用等非法手段,以多个投标人名义进行围标的,按照刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚,也为实践中认定此类行为的犯罪性质提供了参考依据。

 

虽然一般认为串通投标罪属于必要的共同犯罪,但是在实践中,一人挂靠多家企业参与围标的行为属于个人行为,基于实质解释的立场,应将其认定为串通投标罪。

 

三、适用范围的严格限定-------以串通拍卖为例进行分析

 

既然对串通投标罪的司法认定可以按照实质解释的立场进行扩大解释,那么是否可以将串通投标罪的也使用于串通拍卖的情形?

司法实践中,一种观点认为,串通投标行为包括串通拍卖,串通拍卖是串通投标的一种表现形式,对于串通拍卖损害委托人和他其他竞买人利益情节严重的行为,应当以串通投标罪追究刑事责任。另一种观点则认为,串通投标与串通拍卖是两个不同的法律概念,二者并不是包含或交叉关系,刑法虽规定串通投标情节严重的应追究刑事责任,但并没有规定串通拍卖的行为构成犯罪,因此对于串通拍卖的行为不应当追究刑事责任,不可否认实践中也有因串通拍卖被认定为串通投标罪的情形。

 

串通拍卖行为的主体为参与拍卖活动的拍卖人和竞卖人,客观方面表现为竞买人之间,竞买人与拍卖人之间相互串通压低或者抬高应价,从而损害委托人或者其他竞买人利益的行为。从形式上看与串通投标罪具有相似之处,但是拍卖与招标行为两者之间具有较大的差异。首先从概念上看,投标是指在承包建设工程或者承买大宗商品、受让财产权利时,承包人或者买主按照招标公告的标准和条件提出价格,填具表单参与竞争的行为。拍卖则是以公开竞价的形式,将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。其次,适用法律的领域两者分别使用《招标投标法》与《拍卖法》,分属不同的法律关系。并在法律责任方面也不同。拍卖法中规定的法律责任只有罚款,吊销营业执照,没收违法所得,对于负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的行政责任以及民事赔偿责任。没有相应的构成犯罪的刑事责任的规定,不具有使用刑罚的基础规范。从实践中分析我国拍卖制度确立时的时间为1992年,早于刑法修定之前,而刑法没有将串通拍卖行为纳入到刑法的调整范围,究其原因在于拍卖制度在我国其渗入经济生活的深度、广度远远不及招标投标制度。

因拍卖具有保留底价,流拍后降价幅度的限制,所以串通拍卖的行为的社会危害性没有串通投标那么大,

因此我们认为串通拍卖不能适用刑法中的串通投标的规定来处理。

 

在串通投标罪司法认定过程中,虽然可以实质解释的立场,对犯罪主体的认定、犯罪行为的解释采用目的解释、扩张解释的方法,但也仅限制于法律文意范围之内,以文理解释为基础结合体系解释的方法与其他部门法附属刑法规范的规定相衔接,符合罪刑法定的基本原则。


相关文章更多>>

京ICP备11015275号-4 京公网安备 11010502037207 Copyright © 2018 www.lsgbs.comAll Rights Reserved. 技术支持:网律营管

添加微信×

扫一扫添加朋友圈